Correo de los Viernes - Monopolio inconstitucional, ilegal, antirreglamentario, inconveniente y peligroso

Monopolio inconstitucional, ilegal, antirreglamentario, inconveniente y peligroso

Por Santiago Torres

En mi columna del pasado viernes 20, hice referencia a los circunloquios y eufemismos empleados por las autoridades del Ministerio de Industria para explicar su política de telecomunicaciones ante sendas requisitorias parlamentarias llevadas adelante por el Senador José Amorín Batlle (Partido Colorado – PROBA). Concretamente, señalé que el discurso de las autoridades es opaco y carente de lógica por la sencilla razón que es vergonzante y pretende ocultar el corazón de su política: la defensa —que saben desprovista de motivos “socialmente presentables”— del monopolio de ANTEL en la provisión de acceso a internet por vía terrestre, o sea, mediante cables.

Esta semana es oportuno revisitar el tema porque el saludable debate sigue en la palestra. En buena hora que así sea. Pero para dar ese debate, hay que hacerlo en los debidos términos, sin dejarse arrastrar al terreno de opacidad en que el gobierno pretende que se sustancie. Ejemplo de esto último ha sido el intercambio público entre “cableros” (proveedores de tv por cable coaxial) y el Subsecretario Edgardo Ortuño.

A raíz de afirmaciones del Ministro Roberto Kreimerman en el Senado el pasado lunes 16 de abril (a las que hice referencia la semana pasada) en el sentido que la trasmisión de datos por cable coaxial (el que emplean las empresas de tv cable) constituye una “tecnología obsoleta”, los “cableros” han reiterado las bondades de esa tecnología. Y el Subsecretario Ortuño respondió en el terreno de su preferencia: la vigencia u obsolescencia de determinados medios de trasmisión (el coaxil, para el caso).

Tales términos suponen centrar el debate en aquello que es accesorio (los medios de trasmisión), Y ese debate en torno a modalidades tecnológicas es accesorio porque, en definitiva, al Estado no se le pide que invierta sino que se trata de un negocio por cuenta y riesgo de empresas privadas. En la hipótesis sería el mercado, finalmente, el que daría la pauta de la vigencia u obsolescencia de la tecnología coaxial y no iluminados burócratas. Por eso es accesorio.

Precisamente, el gobierno pretende que se debata lo accesorio (si tecnología A o tecnología B) para evitar debatir lo principal: ¿por qué los uruguayos no somos libres de elegir entre tecnología A, tecnología B o tecnología C, según nuestra conveniencia concreta?

Por ese motivo, el debate sobre el acceso a internet debería, más allá de las formas, concentrarse —me atrevo a sugerir— en los siguientes aspectos.

1) Monopolio inconstitucional
De acuerdo al numeral 17 del artículo 85 de la Constitución de la República, compete al Parlamento: “Conceder monopolios, requiriéndose para ello dos tercios de votos del total de componentes de cada Cámara. Para instituirlos en favor del Estado o de los Gobiernos Departamentales, se requerirá la mayoría absoluta de votos del total de componentes de cada Cámara”. Más claro, imposible. Por consiguiente, el Poder Ejecutivo (lo que incluye a sus órganos desconcentrados, como la URSEC) carece de toda facultad a ese respecto. No lo puede hacer de derecho, como acaba de verse, ni —mucho menos— de hecho, que es lo que viene ocurriendo.
Al amparo de la disposición constitucional citada, ANTEL sólo tiene el monopolio de la llamada telefonía fija. Ningún otro servicio brindado por ANTEL queda cubierto por esa reserva de mercado y cualquiera otra interpretación sobre el particular, es arbitraria, antojadiza y lesiva de diversos principios consagrados en la Constitución (derecho de propiedad, libertad de trabajo, libertad de comercio).

2) Monopolio ilegal
Pero no sólo la Constitución está siendo flagrantemente vulnerada por la política que en esta materia lleva adelante el gobierno. El monopolio que de hecho le está concediendo a ANTEL también vulnera la ley. Concretamente, la ley 18.159 (“de Promoción y Defensa de la Competencia”), que —vale la pena recordarlo— no fue aprobada bajo los gobiernos colorados y blancos (o sea, “de derecha” y “neoliberales”) sino en 2007, durante la administración del Presidente Vázquez.

La referida ley señala en su artículo 2°: “Todos los mercados estarán regidos por los principios y reglas de la libre competencia, excepto las limitaciones establecidas por ley, por razones de interés general”. A ver si se entiende: todos los mercados, salvo que la ley establezca una excepción. Y la ley debería hacerlo de acuerdo al artículo de la Constitución que referimos más arriba.

Pero si con ello no fuera suficiente, esta ley establece en su artículo 3°: “Todas las personas físicas y jurídicas, públicas y privadas, nacionales y extranjeras, que desarrollen actividades económicas con o sin fines de lucro, en el territorio uruguayo, están obligadas a regirse por los principios de la libre competencia”. Clarito: públicas y privadas. Nadie está exonerado de la competencia. Rotundamente, ANTEL no está exonerada, salvo en la telefonía fija y aun la vigencia de esa excepción —a la luz del referido artículo— queda bajo un gran signo de interrogación (al igual que la de los otros monopolios públicos, salvo el del agua, pero ese es otro debate en el que ahora no ingresaré).

Y una perla más: la ley establece como contrarias a derecho prácticas que, poco menos, describen milimétricamente la actual política gubernamental en esta materia. Porque el artículo 2° también expresa: “Se prohíbe el abuso de posición dominante, así como todas las prácticas, conductas o recomendaciones, individuales o concertadas, que tengan por efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante”. ¿Qué está haciendo el gobierno sino “restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar” e “impedir la competencia actual” y “futura en el mercado” de acceso a internet, consagrando “un abuso de posición dominante” para el operador estatal?

En suma: desde que no hay ley que ampare monopolio alguno en la provisión de acceso a internet, la política del Poder Ejecutivo, además de inconstitucional, es ilegal. El Poder Ejecutivo no puede impedir que se brinde internet por cable coaxial pero tampoco —como lo viene haciendo— a través de fibra óptica o cualquier otro medio, habido o por haber.

3) Monopolio antirreglamentario
Pero además de violar la Constitución y de violar la ley 18.159, la política monopolística de hecho que viene aplicando y defendiendo el Poder Ejecutivo, transgrede normas vigentes dictadas en su propio ámbito, las cuales continúan vigentes en tanto no se aprueben otras que las deroguen.
Efectivamente, desde el año 2003 está vigente —por decreto del Poder Ejecutivo— el Reglamento de Licencias de Telecomunicaciones. Y ese reglamento, además de consagrar el principio de “libre elección” para clientes y usuarios (art. 4°, inciso 1°), premonitoriamente le responde a Kreimerman y a Ortuño su sanata respecto de “tecnologías obsoletas”, consagrando otro principio clave en materia de libertad: el de “neutralidad tecnológica”. Reza el segundo inciso del artículo 4°: “Se reconoce la libertad para la adopción de tecnologías para la prestación de los servicios de telecomunicaciones”.

O sea, el Poder Ejecutivo desarrolla una política que viola sus propios decretos porque no puede privilegiar determinadas tecnologías en detrimentos de otras. Podrá hacerlo para las inversiones del Estado pero no en general para todo el mundo. Privilegiar la fibra óptica (“su” fibra óptica, no la de los privados, que ilegalmente prohíbe) sobre el cable coaxial o cualquier otro medio e impedir nuestra capacidad de elegir como usuarios, va contra la explícita letra del decreto reglamentario de licencias.

4) Monopolio inconveniente
En este punto no tengo más remedio que repetir mis argumentos de la semana pasada en lo que refiere a las virtudes de la libre competencia en este mercado específico. Argumentos que —sabemos de antemano— enfrentan la dificultad inherente a la contrafactualidad: esos argumentos, para vastos sectores de nuestra población, refieren a realidades muy difíciles de contrastar con su cotidianidad en la materia, convirtiéndose así en referencias abstractas. Pese a ello, estimo oportuno insistir en el intento porque apuesto a la capacidad de raciocinio de quienes me honran con su lectura.

Si el gobierno tuviera el buen tino —que no lo tiene— de cumplir con la Constitución, la Ley de Promoción y Defensa de la Competencia y el Reglamento de Licencias de Telecomunicaciones, la oferta de acceso a internet se multiplicaría. Ello redundaría en una genuina competencia entre empresas —lo obvio— pero también entre diferentes modalidades tecnológicas de conexión.

Los usuarios nos beneficiaríamos, entonces, en dos sentidos. Por un lado, asistiríamos a una baja general de los precios por el acceso a internet debido a la competencia. Por otro, en función de los diferentes precios de las mismas, podríamos elegir entre diversas modalidades tecnológicas de acceso a internet. Es probable que para mucha gente la fibra óptica constituyese un lujo innecesario y el adsl o las modalidades inalámbricas ya existentes serían más que suficiente, aunque seguramente a un precio menor que el actual. Para otros, tal vez resultaría muy conveniente apelar a paquetes ofrecidos por sus operadores de tv cable. Y muchos otros encontrarán más accesible y conveniente la fibra óptica, imprescindible para emprendimientos que requieren medios aptos para la trasmisión de grandes paquetes de datos a alta velocidad.

Esa ampliación de la oferta conduciría naturalmente a una explosión de la demanda, como ocurrió en su momento con la telefonía celular, equilibrándose el mercado con el tiempo. O sea, las empresas ya instaladas (ANTEL incluida) compensarían en el mediano plazo el mayor costo por la baja de precios con mayor cantidad de clientes. Eso sí: ANTEL perdería el usufructo de la renta ilegítima que le proporciona el abuso de posición dominante que el gobierno le asegura en violación de la ley.

Y esa dinámica del mercado en un régimen de libertad, además de permitir la aparición de nuevas empresas dedicadas a la trasmisión de datos y a la provisión de servicios de acceso a internet, también estimularía el surgimiento de pequeñas y micro empresas que podrían llevar adelante las más diversas actividades en modalidad de teletrabajo, estimulando así el trabajo independiente.

Frente a las múltiples conveniencias de la libertad, el monopolio nos ofrece la ostensible inconveniencia de impedir la realización de todo ese potencial de desarrollo y de construcción de prosperidad. Porque el monopolio dicta los ritmos de ese desarrollo en función de sus propios intereses y no los del conjunto de la sociedad.

5) Monopolio peligroso
Alguien podría señalar con buen criterio que el hecho de que se impida el rápido desarrollo de las telecomunicaciones en Uruguay ya es peligroso de por sí. Y sin duda que lo es. Pero nos referimos a peligros más concretos. Por ejemplo, exponer al Estado uruguayo a represalias internacionales. Represalias que, huelga aclararlo, deberíamos luego pagar todos los uruguayos y no los tomadores de decisiones políticas.

Por un lado, a nivel local, varias empresas —como los proveedores de tv cable— están evaluando demandar al Estado en los estrados judiciales. Y esas demandas podrían derivar en el pago de indemnizaciones por lucro cesante.

Pero además de esos litigios locales, el gobierno uruguayo está exponiendo al Estado a demandas y represalias internacionales. Entre otras cosas, porque además de estar afectando a una subsidiaria de Telefónica Española (Movistar), está perjudicando a una empresa mexicana (Claro) que está amparada nada menos que por un tratado internacional: el TLC con México. Y el gobierno viola flagrantemente ese tratado.

Efectivamente, el TLC con México establece con minuciosidad cómo deben operar los Estados signatarios cuando establezcan monopolios. Y entre las múltiples disposiciones que incluye el tratado al respecto —todas las cuales buscan minimizar y compensar en la otra parte los perjuicios derivados del monopolio— se encuentra muy especialmente un par de ellas muy relevante.

La primera, que una parte (Uruguay, por ejemplo) “no utilice su posición monopólica para llevar a cabo prácticas contrarias a la competencia en un mercado no monopolizado en su territorio que afecten desfavorablemente la inversión de un inversionista de la otra Parte, de manera directa o indirecta”, lo que en buen romance significa que contar con un monopolio legal en telefonía fija no autoriza a ANTEL extender sus prácticas monopólicas a un mercado donde carece de ese monopolio legal, como es el caso del acceso a internet. Claramente, el gobierno uruguayo está colocando al Estado uruguayo en abierta violación de esa disposición del tratado con México.

La otra disposición del TLC que estimo de importancia crítica es la que establece que “cualquier procedimiento que adopte o mantenga para otorgar licencias, permisos, registros, autorizaciones o notificaciones referentes a la prestación de servicios mejorados o de valor agregado sea transparente y no discriminatorio y que las solicitudes se tramiten conforme a los plazos establecidos en la legislación de cada Parte”. Como notoriamente el gobierno uruguayo está discriminando contra la empresa mexicana en favor de ANTEL, también se registra con ello una violación del tratado.

Podríamos citar otras disposiciones del TLC con México que están siendo violadas por el gobierno, pero estas dos que hemos referido —estimo— son claras y contundentes.

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En resumidas cuentas, lo del título: la política gubernamental en materia de telecomunicaciones es inconstitucional, ilegal, antirreglamentaria, inconveniente y expone al país a sufrir represalias internacionales.

¿Y todo eso para qué? ¿Para que ANTEL continúe usufructuando una renta indebida a costa y no en beneficio de los uruguayos?

Así como el funcionario está para la función y no la función para el funcionario, las empresas del Estado están para cumplir ciertas funciones y no las funciones para la empresa del Estado que, a la sazón, apenas tiene un valor instrumental.