La iniciativa privada en el sistema de concesiones

Por Gabriela y Roberto Pena Schneiter

El pasado viernes, el Dr. Julio María Sanguinetti en su artículo "¿Dónde está el otro modelo?", entre otras cosas, expresaba: "Nuestro Estado solidario, construido por el Batllismo, sobrevive, pero necesita sustento económico para preservar su base. Si no logramos mantener el ritmo de inversión innovadora, será difícil preservar nuestro nivel de vida. Porque no hay ‘otro' modelo. Todo es una fantasía que conduce a la pobreza y al estancamiento. Y más tarde a la pérdida de libertades". Reflexionando sobre sus palabras y con voluntad reformista, intentaremos desarrollar algunas ideas relacionadas con los artículos 19 y 20 de la Ley N° 17.555, de 18/09/2002 -que regulan las condiciones y requisitos para presentar iniciativas a ser ejecutadas directamente por el Estado o ser concesionadas-, para potenciar la presentación de iniciativas privadas que generen proyectos públicos, a través de la equidad entre los derechos de los promotores y el interés público, en beneficio del bienestar de la sociedad.

El régimen jurídico de concesión de obra pública: generalidad, flexibilidad y pragmatismo

Por el Decreto-Ley N° 15.637, de 28/09/1984, se autoriza al Poder Ejecutivo y a los Gobiernos departamentales a otorgar concesiones para la construcción, conservación y explotación de obras públicas a personas físicas o jurídicas, privadas o públicas, a sociedades de economía mixta, y habilita al concesionario a percibir tarifas de los usuarios de la obra. Por su exposición de motivos, el espíritu del Decreto-Ley es: "(...) promover la participación del sector privado en la ejecución de obras públicas, entendiendo conveniente recurrir a las fuentes de recursos de origen no estatal, estableciendo la legislación adecuada que aliente la iniciativa privada, creando los estímulos e incentivos necesarios para ello". También expresa que "(...) se optó por recoger en su articulado las disposiciones consideradas necesarias o imprescindibles, dejando al ámbito reglamentario, a los pliegos de condiciones, o al contrato a suscribir con el concesionario, la regulación de todo aquello que no fuera de reserva legal, o que definiera los perfiles generales que resultan expresión de voluntad política, en determinados aspectos que importan una opción en la regulación de la concesión de obra pública".

Un reglamento de condiciones especiales

Por el Decreto N° 43/997, de 12/02/1997 -en el marco del citado Decreto-Ley Nº 15.637-, se aprobaba un reglamento por el cual se establecía, entre otras cosas, que el Estado, a través del Ministerio de Transporte y Obras Públicas, podía recibir y/o llamar a presentar propuestas para la generación de proyectos a ser ejecutados mediante concesión de obra pública por iniciativa privada. Posteriormente, intentando estimular la presentación de proyectos, por el Decreto N° 285/000, de 03/10/2000 -que derogaba el Decreto N° 43/997- se aprobaba un nuevo reglamento que mantenía el espíritu del anterior y, entre otras cosas, extendía su uso a todos los órganos de la Administración central. A su vez, por el Decreto N° 478/001, de 04/12/2001, se establecía que este nuevo reglamento sería de aplicación en lo pertinente a la contratación de servicios -vinculados o no a la construcción, conservación o explotación de una obra pública-, cuya explotación por terceros fuera jurídicamente procedente.

El reglamento adquiere rango legal pero se distorsiona

La Ley Nº 17.555 de Reactivación Económica, por lo dispuesto en los artículos 19 y 20, faculta al Estado, los Entes Autónomos, los Servicios Descentralizados y los Gobiernos departamentales a recibir iniciativas relativas a actividades susceptibles de ser ejecutadas directamente por los organismos referidos o de ser concesionadas de acuerdo con las normas constitucionales y legales en vigencia, sea a impulso de parte o mediante invitación de oficio. Asimismo, establece las bases a las que se ajustarán el procedimiento y los derechos de los promotores. Los artículos señalados son reglamentados por el Decreto N° 442/002, de 28/09/2002, que deroga los Decretos N° 285/000 y N° 478/001, que fueron tomados como base.

La intención del Poder Ejecutivo expresada en la exposición de motivos de la Ley de Reactivación Económica, con relación a los artículos 19 y 20 mencionados, era regular "el instituto de la iniciativa privada, como forma de estimular la presentación, evaluación y aprobación de proyectos" a ser ejecutados mediante concesión. Pero, en la sesión extraordinaria de la Cámara de Senadores, de 22 y 23/08/2002, se distorsiona esa intención al modificarse los artículos 19, inciso primero, y 20 a instancias del senador Astori, contemplando planteos de otro senador frenteamplista, en el sentido de que las iniciativas no sean solo privadas sino también públicas, y que estas no sean solo concesionadas sino que también puedan ser ejecutadas por el Estado. También se desprende de la discusión parlamentaria que, a pesar de que las iniciativas pueden ser públicas o privadas, las bases del procedimiento y los derechos de los promotores así como su reglamentación son para la iniciativa privada.

El Frente Amplio profundiza la distorsión con la Ley N° 18.786, de 19/07/2011, que establece el marco regulatorio aplicable al régimen de Contratos de Participación Público-Privada, el cual contiene, entre otras cosas, un mecanismo de iniciativa privada, pero en los hechos ha demostrado que no es un régimen atractivo para el inversor, ni tampoco mejora la gestión del gasto público como sostiene el economista Isaac Alfie. Pensamos que habría que dejar sin efecto esta ley porque se mixtura con la importante e idónea herramienta para los intereses del Estado como es el referido régimen jurídico de concesión de obra pública dispuesto por el Decreto-Ley N° 15.637.

Al encuentro de una potenciación con equidad

Luego de este repaso de los principales antecedentes, y observando a través de estos años las escasas iniciativas privadas presentadas y las concesiones otorgadas a particulares -fundamentalmente de obra pública-, consideramos que quizá se deberían reformar los incisos primero y tercero del artículo 19 de la Ley N° 17.555, para potenciar con equidad la iniciativa privada en el sistema de concesiones y corregir la distorsión ocasionada por el Frente Amplio. Y, tal vez, habría que dejar sin efecto el artículo 20, por estar su contenido contemplado en el artículo 19. En tal sentido, intentaremos desarrollar algunas ideas al respecto.

En lo que atañe al inciso primero del artículo 19, creemos que la facultad otorgada al Estado, los Entes Autónomos, los Servicios Descentralizados y los Gobiernos departamentales debería ser solamente para recibir iniciativas privadas relativas a actividades susceptibles de ser ejecutadas mediante concesión, tal como ha sido la intención del proyecto de Ley de Reactivación Económica, porque para las iniciativas públicas ya existen los canales correspondientes y los mecanismos legales dentro de la Administración Pública. Asimismo, proponemos eliminar las iniciativas relativas a actividades susceptibles de ser ejecutadas directamente por los organismos mencionados, porque debería existir en estos la capacidad político-técnica para generarlas, y también se evitaría que los potenciales concesionarios por inversión privada se transformaran en contratistas por inversión pública.

En lo que refiere al inciso tercero del artículo 19, sobre las bases que se ajustarán el procedimiento de contratación especial y los derechos de los promotores de la iniciativa privada, se proponen tres fases con el siguiente contenido.

Fase de presentación de la iniciativa (idea): en esta fase, el artículo establece que el promotor asuma los riesgos de su elaboración sin percibir contraprestación alguna, y que toda la información relativa a la iniciativa sea confidencial. Pero a efectos de dinamizar la gestión, consideramos que la Administración debería disponer de un plazo máximo de 60 días -en lugar de 90- para examinar la iniciativa. Asimismo, pensamos que la Administración, además de aceptar -total o parcialmente- la iniciativa en el plazo máximo establecido, podría desestimarla; en este caso, el promotor de la iniciativa mantendría todos los derechos sobre esta durante el período de gobierno en que la presentó, pero no podría impugnar. Si vencido el plazo máximo de 60 días la Administración no se hubiera expedido, se entendería que la iniciativa es aceptada. En esta fase, el promotor podría desistir de su iniciativa en cualquier momento, y la Administración aceptaría el desistimiento; podría seguir el procedimiento de oficio, y la iniciativa, en caso de ser aceptada, quedaría transferida de pleno derecho a la Administración.

Fase de proposición (proyecto): en caso de ser aceptada la iniciativa por la Administración, entendemos que esta no debería levantar la confidencialidad de toda la información relativa a la iniciativa que generara el proyecto, a los efectos del procedimiento competitivo.

El artículo determina que la Administración requiera los estudios de factibilidad, y que sean llevados a cabo por el promotor. Pero para que el promotor redujera el riesgo de costos y aumentara su estímulo para la presentación de iniciativas, creemos que la Administración lo debería contratar directamente por arrendamiento de obra para hacer los estudios de factibilidad, conforme a lo dispuesto en los artículos 33 (literal D, numeral 9) y 38 del TOCAF, en un plazo establecido en cada caso de acuerdo con la complejidad del proyecto. Además, a los efectos de la protección y el reconocimiento de los derechos de autor, una vez presentados los estudios de factibilidad por el promotor, si estos fueran de satisfacción de la Administración, esta debería requerir del dictamen del Consejo de Derechos de Autor para determinar si el proyecto está comprendido dentro de lo que establece la Ley N° 9.739, de 17/12/1937, conforme a lo establecido en su artículo 61, numeral 4. De estar comprendido, el promotor pasaría a denominarse autor.

Asimismo, el artículo dispone que en caso de que por cualquier causa el promotor no realice los estudios de factibilidad, la Administración podrá realizarlos por sí o contratarlos conforme a los procedimientos de contratación que corresponda, y que el promotor pierde todo derecho a recibir contraprestación o beneficio alguno. Pero entendemos que, concomitantemente, la iniciativa debería quedar transferida de pleno derecho a la Administración.

Fase de selección (procedimiento competitivo): a partir de la conformidad prestada a los estudios de factibilidad por la Administración, esta recién aquí levantaría la confidencialidad del proyecto y promovería el procedimiento competitivo que se determinara por razones de buena administración, quizá sin fijar ningún procedimiento anticipadamente, para lo cual consideramos que debería disponer de un plazo máximo de 90 días -en lugar de 120- a efectos de dinamizar la gestión. Si no lo hiciera, suponemos que le generaría al promotor o al autor el derecho al reclamo del cobro del costo efectivamente incurrido, comprobado y debidamente documentado y facturado en la fase de presentación de la iniciativa, así como la indemnización por daños y perjuicios. Asimismo, el autor mantendría sus derechos al amparo de lo dispuesto en la Ley N° 9.739.

Para aumentar aún más el estímulo de la presentación de iniciativas y en reconocimiento de los derechos de autor, si el promotor o el autor se presentaran al procedimiento competitivo solos o integrados a un consorcio o sociedad, entendemos que el promotor tendría el derecho a beneficiarse con una compensación no menor al 10% ni mayor al 15% sobre el valor ofertado, y el autor con una no menor al 15% ni mayor al 20%; porcentajes que serían precisados en el pliego de condiciones particulares de acuerdo con la complejidad del proyecto.

Asimismo, lo que establece el artículo en cuanto a que el promotor no debe abonar los pliegos del procedimiento competitivo correspondiente y puede solicitar que se promueva un proceso de mejora de oferta en caso de que la suya no resultara ganadora, se haría extensivo al autor. Pensamos que si luego de la mejora de oferta, esta tampoco resultara ganadora, el promotor o el autor tendrían como compensación el derecho al cobro del costo efectivamente incurrido, comprobado, debidamente documentado y facturado, en la fase de presentación de la iniciativa. Esta compensación sería abonada por el adjudicatario en la forma que se estableciera en el pliego de condiciones particulares. En el caso del autor, también debería ceder de pleno derecho, y de forma onerosa, los derechos de autor patrimoniales al adjudicatario, de acuerdo con lo establecido en los artículos 31 y 32 de la Ley N° 9.739. El monto a recibir por el autor, en el tiempo que durara la concesión, sería abonado por el adjudicatario en la forma que se estableciera en el pliego de condiciones particulares, y no podría ser inferior al 3% de la rentabilidad de la concesión; sin perjuicio de que la Administración, en cualquier momento, resolviera expropiar el derecho de autor, conforme a lo establecido en el artículo 41 de la referida ley. El adjudicatario también abonaría a la Administración el costo efectivamente incurrido, comprobado, debidamente documentado y facturado, en la fase de proposición del proyecto.

También, si el promotor o el autor resolviesen no presentarse al procedimiento competitivo, creemos que perderían todo derecho a reclamar por gastos u honorarios en la fase de presentación de la iniciativa. En el caso del autor, entendemos que debería ceder de pleno derecho, y de forma gratuita, los derechos de autor patrimoniales a la Administración y no tendría derecho a reclamación alguna. El adjudicatario aquí también abonaría a la Administración el costo efectivamente incurrido, comprobado, debidamente documentado y facturado, en la fase de proposición del proyecto.

Con respecto a que el Estado, los Entes Autónomos, los Servicios Descentralizados y los Gobiernos departamentales deban comunicar a la Presidencia de la República, a efectos de su remisión a la Agencia de Monitoreo y Evaluación de Políticas Públicas, la información referida al cumplimiento de las fases mencionadas, consideramos que para los Gobiernos departamentales dicha comunicación debería ser optativa. Sin embargo, pensamos que habría que suprimir dicha Agencia, porque: a) algunos de sus cometidos los podrían cumplir otros organismos existentes; b) para otros de sus cometidos ya existen los canales correspondientes y los mecanismos legales dentro de la Administración Pública; c) habría que basarse en el principio democrático de confiar en los responsables hasta que los hechos demostraran lo contrario, y d) de esta forma se continuaría con la limitación de la burocracia y la disminución del gasto público.

Esperanza y optimismo

Estamos esperanzados en que el Plan Estratégico de Fortalecimiento de Infraestructura que se establece en la LUC mejorará el marco institucional del sistema de concesiones sin transformarse en un casuismo contraproducente para el régimen jurídico de concesión de obra pública dispuesto por el Decreto-Ley N° 15.637. Porque este régimen, como expresaba el Dr. Julio María Sanguinetti, es "un tipo de mecanismo que permite construir grandes obras de infraestructura (...) necesarias para el país, pero que por su enorme costo presentan exigencias financieras que escapan a las posibilidades del Estado. (...) son concesiones directamente vinculadas al desarrollo del país, pero (...) no se vende nada, ni se privatiza nada. Lo que se da es exclusividad de un servicio a un particular para aliviar al Estado de invertir en obras muy costosas, que el Estado no haría y de este modo el Estado puede ocuparse de sus prioridades sociales".

Finalmente, a pesar de que nuestro pequeño mercado retrae la inversión del sector privado, somos optimistas en que si se fomentan mayores beneficios fiscales y menores trabas burocráticas, así como desregulaciones del mercado de trabajo y territoriales -nacionales y departamentales-, habrá atractivos para los inversores, que sumados a su originalidad, creatividad e innovación les permitirán obtener, por correr con los riesgos inherentes a toda explotación, su merecida rentabilidad. Estas inversiones, sin perjuicio de la importancia de la inversión pública, tanto en el ámbito particular como a través de las concesiones de obras y servicios públicos, y por sus efectos expansivos, son las que siempre han contribuido a beneficiar el desarrollo económico-territorial del país y, en consecuencia, el bienestar de la sociedad.




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