Ley de Medios e inseguridad jurídica

Por Elena Grauert

A propósito de una sentencia de la Suprema Corte de Justicia en torno a la llamada “Ley de Medios Audiovisuales”, las decisiones judiciales no deben hacer abstracción de la lógica de funcionamiento de los mercados que afecta con sus decisiones.

Desde que la ley se sancionó a la fecha, el mercado de las comunicaciones audiovisuales se ha transformado en un gran fuente de dudas, inseguridades, rispideces e incertidumbres, que lo único que logran es paralizar la posibilidad de cualquier negocio que implique una inversión importante, porque no están claras las reglas de juego. En muchos casos, se ha logrado el efecto contrario abroquelando a las partes dominantes frente a los más desvalidos o con intenciones de competir.

A la suma de opiniones de órganos reguladores que tienen competencias parciales y limitadas, se suma la Suprema Corte de Justicia, cuyas sentencias son dictadas de acuerdo a sus parámetros constitucionales, pero que muchas veces terminan dándose de bruces conla lógica de la norma y del mercado al que le es aplicable, por lo cual sucede que derogar un inciso y no el resto de un artículo o, incluso, otros artículos, se contradice con el sentido y razón del propio negocio para al cual ésta se aplica.

Quizás mas allá del articulado y objeto de la ley, su problema mayores que la misma pretende abordar todos los temas, constituyéndose enuna norma “omnicomprensivaQ, que intenta de un plumazo defender la libertad de empresa, pero consagrando el monopolio de ANTEL en el mercado de internet, defender la libertad de prensa y también controlar la emisión de contenidos si éstos contravienen ciertos parámetros, por otra parte fomentar la producción nacional, regulando las cuotas en cuanto quién y cómo debe producirse,establecer eventos de interés general con total libertad de acceso al público general, limitar la libertad en cuanto a cantidad de licencias sin determinar los parámetros a que se refiere, etc.,etc.

Por consiguientem la ley reguló y sobrerreguló, lo cual hacemuy difícil su interpretación, aplicación y reglamentación. Se ha transformado enun monstruo de mil cabezas, que quiere abarcar todo y, al final, terminamos en que no se aplica en nada. Y lo que es peor: todo el mercado y los órganos de aplicación de la ley, la miran estáticos, no sabiendo bien por dónde empezar y esperando que se reglamente a efectos de tener una orientación. Pero la norma está vigente y debe aplicarse.

Tan es así que la propia Suprema Corte de Justicia, en el acierto o ek error, dado que no es mi intención calificar lo laudado, termina en su última sentencia decretando la inconstitucionalidad de lo que había sido un triunfopara un sector que es el llamado “must carrier”. Ello significa que las empresas de cable en el área metropolitana deban incluir a los canales de aire Montevideo sin contraprestación, en virtud de que el acceso de los usuarios en dicha área es libre en cuanto a la TV abierta. La razón del must carrier está en la ley de oferta y demanda, la cualdetermina que si el acceso a dichas señales en el área de cobertura es libre, los ciudadano acceden en forma gratuita a las mismas, por lo que el precio a su acceso debe ser cero.

Es importante destacar que el servicioque prestan las empresas de TV abierta, en cuanto a su objeto, es utilizar el espectro radioeléctrico para dar contenidos einformar a cambio de la venta de publicidad. Por lo tanto, fijar el precio de algo que es abierto, libre y gratuito, no tiene sentido, salvo que se utilice —como ha sucedido históricamente— como barrera de entrada a otros mercados, como el de televisión para abonados, para las empresas que no forman parte de algún grupo económico de los canales de aire de Montevideo.

Si bien la sentencia se basa en el art. 5° de la ley 17.616 (Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos), lo cierto es que la Ley de Medios justamente modificaba la misma tácitamente, en consonancia con la Ley de Defensa de la Competencia, subrayando la importancia del acceso libre a una señal nacional que utiliza un bien público cuyo destino es el servicio abierto. Pero además, si por un lado la ley obliga a la las empresas de cable a subir a dichas señales, no puede dejar al arbitrio de las empresas de aire fijar el precio, dado que esto rompe la igualdad y el “sinalagma” propio de cualquier contrato bilateral y oneroso.

Por tanto, si tomáramos como buena o razonable la aplicación del art. 32, debió derogarse todo el art. 117, no imponiéndose a las empresas obligaciones sin la reciprocidad de la gratuidad o al menos la forma de establecer un precio regulado. Como se expresó, en un contrato claramente bilateral se le otorga poder a una sola de las partes a fijar cualquier precio, obligando a la otra a tener que pagarlo porque de lo contrario incumple la ley. Se trata de un claro contrasentido que también afecta elderecho de propiedad, que hace inaplicable cualquiera de las soluciones impuestas, tanto por la sentencia como por la norma, perjudicándose claramente al usurario, que esa quien todos dicen proteger.

Por otra parte, si bien compartimos la inconstitucionalidad del artículo que inhibe a los canales de cable dar internet, entendemos que también esto no se adecua al objeto de la norma, dado que debió también derogarse el artículo que hace aplicable la ley a quienes den cable y no utilicen plataforma internet. Hoy la plataforma es irrelevante y el servicio es el del video, por lo que se deja por allí la brecha por la que muchas van a optar por dar video con plataforma internet, haciendo inaplicable la norma.

Por consiguiente, a esta altura habría que repensar todo, analizando si no será el momento de redactar nuevas leyes con objetos diversos en cuanto a los contenidos y a la industria propiamente dicha; leyes que contemplen la realidad de la convergencia y del mercado de las telecomunicaciones, promoviendo la libertad con instrumentos actuales que incentiven el desarrollo de medios y de la producción nacional en marcos de libertad. De ese modo se evitaría determinar, encuadrar e inhibir a la industria, generando graves inseguridades de marco jurídico, que retrasan el verdadero desarrollo y, por tanto, de la generación de medios de comunicación, imprescindibles para el desarrollo de la libertad de prensa, sobre la que al final mucho se dice y poco se hace.



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