Reproducimos por considerarlo de interés, este análisis publicado en Búsqueda (30/07/2015) por nuestro columnista Adolfo Castells Mendívil.

Es evidente que el gobierno ejerció una suerte de presión sobre el Poder Judicial, al nombrar contra viento y marea a Fernando Calloia como presidente de la Corporación Nacional para el Desarrollo y únicamente mediante los votos frenteamplistas, expresados a través de una mayoría regimentada de brazos enyesados. Más a pesar de todo ello, la sentencia de la Suprema Corte de Justicia, confirmó el procesamiento del ex jerarca del BROU, demostrando que “aún hay jueces en Berlín” y al mismo tiempo, provocando el resurgimiento en filas del oficialismo de la derogación del delito de Abuso Innominado de Funciones.

Sin perjuicio de recordar que el FA —con anterioridad a las enormidades que se cometieron en el asunto PLUNA—siempre estuvo en contra de la derogación de ese delito, en estos momentos no se debe aceptar ninguna modificación, disimulada en la aprobación de un nuevo Código Penal, que llevaría seguramente al FA a incluir en su lugar, una figura más benigna que operaría “ipso jure” el archivo de los expedientes de los dos gobernantes procesados, Lorenzo y Calloia, y con ello su definitiva declaración de inocencia, como forma oblicua e irregular de soslayar el dictamen de la justicia.

Por ello, hacemos nuestros estos argumentos jurídicos para el mantenimiento del delito tal cual está:

1) El gobernante tiene su accionar limitado por las pautas que enmarcan su competencia, como dispone nuestro derecho público; es decir no puede ir más allá de lo que le está permitido por la Ley y la Constitución.

2) La Suprema Corte de Justicia ha declarado, siempre que el delito de Abuso Innominado de Funciones no es inconstitucional y así lo aplicado reiteradas veces.

3) No existe un reclamo de la conciencia colectiva que demande la derogación de este delito y el interés de su eliminación proviene exclusivamente de los propios destinatarios de la norma (y no todos).

4) Los argumentos que se manejan para fundar la derogación o cambio y se revisten de opiniones presuntamente valiosas sobre los antecedentes, son por el contrario de una rotunda fragilidad:

— Se dice que la opinión proviene del Código fascista de Rocco, que tomó como modelo Irureta Goyena; falso. La disposición viene de nuestro anterior C. Penal de 1889 inspirado en el Proyecto Zanardelli, muy anterior al nacimiento del fascismo italiano.

— Se sostiene que se trata de un tipo abierto y que por lo tanto no concreta el modelo de conducta incriminado en una fórmula cerrada y precisa, lo que es un peligro para el ciudadano, al no ser una norma “certa”. Falso, primero porque solo es aplicable al político o al funcionario público y no al simple ciudadano y luego porque no es tan abierta la figura penal al requerir una conducta que se califica como “abusiva “. El abuso constituye de por sí la ilicitud. Según el maestro jurista Sebastián Soler: “el abuso convierte al acto público en un acto privado disfrazado de público por la condición de funcionario de quien lo dispone”.

— Existen otros tipos abiertos como la estafa, y están las leyes penales en blanco (inconstitucionales por dejar librado el tipo al Poder reglamentario), los delitos de peligro abstracto, los de simple omisión, que son, estos sí, peligrosos para cualquier ciudadano y que citamos a simple título de ejemplo.

5) La reforma propuesta, de añadir el requisito del beneficio para sí o para un tercero, no agrega nada, pues entre el elenco de ilicitudes contra la Administración pública, ya están los delitos que incluyen el provecho para sí o para un tercero en el Peculado (art.153), la Concusión ( art. 156), el Cohecho (arts.157 y 158), el Tráfico de Influencias (Ley 17.060 art. 158 bis ), el Fraude ( art.160 ) y la Utilización de información privilegiada (Ley 17.060Art.163 bis) que abarcan todas las modalidades, con lo que se agregaría una mera e inútil superfetación de figuras con el mismo contenido, contraria a la más elemental técnica de una correcta codificación.

Por ultimo, sin perjuicio del oportunismo político-partidario que significaría algún cambio en la tipificación del delito, hay argumentos jurídicos —los hemos visto— que avalan su mantenimiento, como para poder estudiarlos en el futuro, una vez terminados los procesos en curso, porque no hay razón de que exista ningún apresuramiento para eliminar un instrumento de control del Poder Judicial sobre el poder político y los funcionarios de alto rango —de eso se trata—  sino aprobar el nuevo Código Penal sin tocar ese artículo y luego abrir una amplia discusión sobre la vigencia del Abuso de Funciones con todos los elementos y argumentos que se quieran exponer al respecto.

Adolfo Castells Mendívil

(Búsqueda 30/07/2015)